【基本案情】

　　甲系某市副市长，乙、丙均系该市私营企业主。2014年年底，甲与乙相识，2015年1月，甲从乙处借款500万元，二人约定年化利率6%，借款期限2年，2016年1月，受乙请托，甲利用职务便利为乙之子入职某国有企业提供帮助，2017年1月，甲将500万元归还给乙，乙表示不必支付利息。2013年，甲与丙相识，后陆续为丙在工程承揽、项目审批等事项上提供帮助，帮助丙赚取巨额利润，2016年1月，甲从丙处借款2000万元，2023年，甲退休前，将2000万元归还给丙，未支付利息。后经查，甲将上述借款用于炒股等个人投资活动。

　　【分歧意见】

　　本案中，关于甲向乙、丙借款但未支付利息行为如何定性，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为：由于甲在案发前已经归还乙、丙的借款，因此不属于“以借为名”的受贿犯罪，应认定为违规向管理服务对象大额借款，构成违纪。

　　第二种意见认为：甲利用职权为乙、丙谋取不正当利益，长期从乙、丙处大额借款用于个人投资且未支付利息，行为的权钱交易性质突出，应将“应支付而未支付”的利息认定为行受贿犯罪数额。

　　【评析意见】

　　笔者同意第二种意见，结合案例具体分析如下。

　　实践中，有的国家工作人员向请托人长期大额借款，后归还本金，但未支付利息或仅象征性地支付极少利息，具体有两种常见类型。一种是“有约定利息型”，即借款之初双方约定支付借款利息，后因国家工作人员为请托人提供帮助等原因，双方没有按约定支付和收取利息，此类案件中，由于事前双方明确约定利息数额，后因国家工作人员利用职权为请托人提供帮助，请托人对国家工作人员本应支付的利息予以免除，本质属于通过“免除债务”变相输送利益的情形，将免除的约定利息金额认定为行受贿犯罪数额，一般争议不大。另一种是“未约定利息型”，即借款之初双方未约定支付借款利息，后国家工作人员也未实际支付利息，此类案件中，由于双方未约定利息，利息不属于已经实际产生的债务，因此，“免息借款”的行为能否认定为行受贿犯罪，若认为构罪如何把握具体数额的计算标准，存在不同认识。

　　一、将“免息借款”行为认定为行受贿犯罪的理由

　　首先，“应支付而未支付的费用”，属于财产性利益。随着腐败手段的翻新升级，除了传统的由请托人将本人拥有的财物直接送给国家工作人员外，还存在请托人采取“不收取本应收取的费用”方式，变相给国家工作人员让渡利益的情形。比如，请托人系装修公司老板，给国家工作人员提供装修后不收取费用，此类行为本质上属于免除债务。2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算”，根据上述规定，“应支付而未支付”和“应收取而未收取”的费用，显然属于财产性利益。

　　其次，刑法上借款利息的产生，不以行为人事前约定为前提。根据民法规定，借款利息属于意定之债，即利息的产生以当事人有口头或书面约定为前提，法律只对过高的利息持否定态度，对是否支付利息，完全尊重当事人意愿，若借款时双方未明确约定利息，其后出借人主张借款人支付利息，法律不予支持。据此，有观点认为，若国家工作人员与请托人事前没有约定利息，就没有产生利息的前提和基础，进而不存在“不支付利息”和“不收取利息”的问题。上述逻辑和思路，在民事行为中是正确的，但民法的目的在于充分尊重民事主体的意思自治原则，最大程度保护双方的自治权，减少私法对民事行为的干预。而对于国家工作人员与请托人而言，由于双方特殊的身份关系，二人之间的行为不仅仅是私法调整的范围，也是纪律和公法调整的范畴，不能简单适用自愿自治原则，否则双方可据此随意收送财物而不必被处罚。因此，民法对于民事主体之间是否存在借款利息，以双方约定为前提，但由于国家工作人员与请托人的特殊身份关系，二人之间的资金往来行为，还受纪律和刑法的调整与约束，不能简单以双方事前无约定，作为不产生借款利息的理由。

　　再次，将“未约定利息型”的“免息借款”认定为利益输送，符合主客观相一致原则。在客观上，资金具有天然的收益性，并因此而产生使用成本，表面上看，“免息借款型”案件中，国家工作人员似乎没有获得额外好处，请托人也没有财物损失，但实则是国家工作人员通过长期免费使用借款，避免付出相应的资金成本，请托人则在免费提供借款中，失去了应得的资金收益，双方进行权钱交易的标的物，是一种无形但确实客观存在的预期收益。在主观上，资金能够产生收益、使用时需要付出成本，系一般社会常识，在此种认知基础上，国家工作人员仍实施了长期借款而不支付利息的行为，请托人默许、纵容甚至希望国家工作人员实施上述行为，双方对“免息借款”产生的根本原因为公权力是明知的，对通过“应支付利息而未支付”“应收取利息而未收取”变相实施利益输送，在主观上是持一种明知且希望或明知且放任的心态，认定为行受贿犯罪，符合行为人的主观认知和心态。

　　最后，应按照有利于被调查人的原则计算应支付利息的数额。对于行为人借款时未约定利息的案件，宜采取有利于被调查人的原则，对应支付利息的数额进行计算，考虑到民间借贷利率一般普遍高于银行贷款利率，从国家工作人员角度，其获得该笔资金最低成本的途径往往是银行贷款，因此，以借款同期一年期贷款市场报价利率为标准，计算出应支付利息的数额，进而认定为行受贿犯罪数额，较为客观公正合理。

　　二、将“免息借款”行为认定为行受贿犯罪还需综合考虑其他要素

　　虽然在理论上，“免息借款”行为是否构成行受贿犯罪，只需考虑“应支付而未支付”利息的数额即可，但由于“免息借款”与直接收受请托人财物仍有显著区别，实践中必须更加系统全面地把握行为性质。从社会常识上看，我国民间存在相互借款不支付利息的情形，少量或短期借款不支付利息具有一定的合理性；从行为动机上看，国家工作人员可能确实存在真实的借款需求，不一定具有明显的通过长期免费占有资金、变相接受请托人利益输送的主观意图，请托人也同样不一定存在明显利益输送的故意，有时还夹杂着人情、面子的考虑；从利益性质上看，利息只是一种预期收益，与请托人将已存在的财物给予国家工作人员仍有明显区别；从利益输送方式上看，行为人采取的是“应支付而未支付”“应收取而未收取”的方式，行受贿的主观故意更轻。综上，对于“免息借款”行为，不宜简单地认为，只要“应支付而未支付”的利息数额达到刑事立案标准，就可以直接认定为行受贿犯罪，而必须综合考虑借款用途、借款数额、借款期限、谋利事项、行为人主观故意等各种因素，只有对于借款数额大、时间久、应支付利息高或不属于必要借款需求、行为人利益输送故意明显的，才宜认定为行受贿犯罪，对于借款数额小、时间短、应支付利息不高，或国家工作人员确有家庭救急等实际借款需求、情节较轻的，可根据案件事实认定为违纪。

　　具体到本案中，对于甲和乙而言，2015年1月，甲从乙处借款500万元，双方约定6%的年利率和2年的借款期限，根据其时双方相识不久、二人之间没有请托谋利事项等能够判断出，该借款系真实的，收取和支付利息系双方真实的意思表示，后由于甲利用职务便利为乙之子找工作提供帮助，因此在2017年1月归还借款时，乙主动提出不需要支付利息，甲同意，此时双方达成了通过免除约定利息债务的方式进行权钱交易的犯罪合意，应将60万元利息认定行受贿犯罪数额。

　　对于甲和丙而言，虽然在2016年借款时，二人没有关于是否支付利息的具体约定，但并不意味着该行为不涉及行受贿犯罪，需要从以下几个方面具体分析。从双方的职务身份和谋利请托事项上看，甲系副市长，自2013年起，长期利用职权为丙在工程承揽、项目审批等事项上提供帮助，帮助丙赚取巨额利润；从借款用途上看，甲将巨额资金用于炒股等个人投资，并没有实际的借款需求；从资金数额和期限看，甲向丙借款2000万元，至案发时借用时间达7年之久，明显超出正常资金周转的期限；从主观动机上看，甲在为丙提供大量帮助后，向丙主动提出借款，通过“免息借款”变相“占便宜”的故意较为明显。综上，结合借款的数额、期限、用途等案件事实，能够判断出甲、丙具有通过“免息借款”方式变相实施利益输送的主观故意，整个行为权钱交易的性质突出，情节恶劣，应分别认定二人构成受贿犯罪和行贿犯罪，具体数额可按照2016年至2023年同期一年期贷款市场报价利率为标准计算利息。（艾思）